《負責任的金融創新法案》會改變SEC的“豪威測試”標准嗎（下）

前言

自2020年12月，SEC起訴Ripple，到Uniswap和Binance於2022年相繼被調查，豪威測試成爲懸在衆多Web3項目方頭上的“達摩克利斯之劍”。SEC是如何利用豪威測試的標准來將token納入證券法的監管範圍的？利用豪威測試來判定token的屬性是否是科學合理的方式？按照豪威測試的標准，即將到來的ETH2.0是否可能會被納入到證券型代幣的行列？

2022年6月初，《負責任的金融創新法案》（Responsible Financial Innovation Act，“RFIA”）草案公开，具體何時會落地？創新法案是對豪威測試規則的細化還是推翻？對於加密行業而言，創新法案的推出又會帶來哪些監管創新？

（本文主要整理自劉磊律師團隊律師在Type V DAO法律公會AMA發言內容）

一、ETH2.0有可能被認定爲證券型代幣嗎？

根據上篇中我們提到的豪威測試四標准中一個要件，即“投資者是否通過公司的努力獲得利益”，最初，對於這個要件美國的判斷重點是“僅僅依靠开發者或第三方的努力”，其中“僅僅”的表述實際上使得判斷代幣滿足豪威標准測試的要求十分嚴格，开發者完全可以依靠對項目代幣的設計使其規避SEC的監管。爲解決適用上的難題，美國法院逐漸將“僅僅依靠”解釋爲“較大程度上依靠”，也就是說，投資者獲得的利益較大程度是通過項目方的努力，即可滿足該要件。同時，美國法院對“努力”的解釋也進行了擴大，不再區分代幣發行前和購买後的努力，只要开發者作出相應的努力且該努力對投資者獲利產生決定性作用，即可認定爲符合豪威測試要件。

回歸到ETH2.0是否可能會被認定爲證券這個問題本身，從上述的豪威測試標准中，不難看出，“充分去中心化”將成爲“獲利是否依賴开發者或第三方的努力”重要的抗辯理由。但是ETH1.0升級爲ETH2.0，由原先的POW（Proof of Work）變爲POS（Proof of Stake），從資本門檻的角度出發，POW共識只需要投資者購买礦機，並在挖礦過程中支付相應的電費、管理費等，通過完成一定量的工作來獲取工作憑證，POS共識則需要投資者購买ETH質押，且設置了32個幣的質押限制，本質上剝奪了擁有小於32個幣的用戶的記账權，削弱了去中心化的程度。從機制設置來看，目前ETH2.0的推進主要由以太坊基金會擔任核心工作，搭建質押交易智能合約平台並保留一定的數字資產和權益。通過對投資者的以太幣鎖倉質押，來減少市場上的以太幣供給量，促使以太幣價格上漲，這種模式下，充分去中心化的要件將難以滿足，以太坊基金會作爲中心化組織的影響力也將難以被排除。

二、《負責任的金融創新法案》對token做了哪些規定？

2022年6月，非正式渠道稱美國將發布《負責任的金融創新法案》（Responsible Financial Innovation Act），也稱爲 Lummis-Gillibrand 法案，目的在於通過將數字資產整合到現有法律中來鼓勵負責任的創新，並爲在很大程度上不受監管且缺乏共同標准的加密行業提供了更清晰的框架，該法案共包含 69 頁的詳細定義和規定。

該法案要求美國證券交易委員會（SEC）和商品期貨交易委員會（CFTC）承擔大部分監管工作，SEC 將監管歸類爲證券的數字資產，而 CFTC 將負責監督那些被承認爲商品的數字資產。並提議通過對數字資產持有者權益和權利以及該資產的內在目的進行審查，判斷屬於何種資產屬性，區分監管。

其中，法案對證券的規定“被歸類爲證券的資產，必須向持有人提供企業實體的債務或股權、清算權或從企業實體獲得利息或股息支付的權利、在企業實體中獲得的利潤或收入份額等完全來自他人的創業或管理努力或實體中的任何其他經濟利益。”

這與豪威測試中對證券的判斷標准背道而馳，豪威測試標准下將市場中的大多數加密貨幣納入證券，而創新法案則對證券定義提出了更高的要求。未來，如美國將該法案落地，市場上的代幣監管可能會面臨截然的監管狀況。

首先，代幣等數字資產將依據不同的分類，細化入不同的監管機構監管。《負責任的金融創新法案》中明確了SEC監管的類別主要爲證券型數字資產，而CFTC則將負責監管被認定爲商品的數字資產。換言之，《負責任的金融創新法案》中將數字資產的監管界限進一步進行細化，而非以舊的監管模式下在判斷代幣時多僅引用豪威測試標准將代幣歸入證券範疇監管。

其次，CFTC將獲得與商品類或其他非證券類數字資產管轄權授權，補足SEC強監管下現貨市場項目方主體難以滿足監管要求的現狀。相較於SEC對於證券型代幣的監管，CFTC監管將對符合要求非證券類、商品的數字資產的交易平台進行注冊，並按照規則要求交易平台履行信息共享、防止市場操縱、客戶保護等義務。《負責任的金融創新法案》將使加密貨幣的管轄權問題變得明確，改變SEC 一家監管加密市場的局面。

第三，《負責任的金融創新法案》爲代幣監管提供了兜底條款，即除SEC和CFTC監管外，兩家監管機構成立自律組織SRO與新興市場上其他監管機構合作發揮補充作用。法案的起草者充分考慮市場中創新的數字產品，設置兜底條款以確保SEC和CFTC監管邊際無法涵蓋時，尋求與第三方監管機構的合作來補充發揮監管作用。

三、《負責任的金融創新法案》會改變豪威測試的嚴監管現狀嗎？

當前的金融監管創新背景下，美國《負責任的金融創新法案》旨在理清現有的兩大監管機構SEC和CFTC對於不同類別Token的管轄界限，並通過引入第三方監管合作模式補足監管盲區。該種監管創新在合規層面上，一方面能夠給到項目方更爲明確的監管指引，對代幣的分類監管使項目方在初期數字產品开發時，更關注產品的本質屬性及監管適用，避免定位錯誤面臨法律追責。另一方面，精細化監管機構職責填補了市場上對數字資產的監管缺失的同時，實際上也也給开發者設置了更爲嚴格的合規義務，原先因定位不清嚴監管和自由發售數字產品的局面很可能會被改變。

我們認爲，法案提出的分類監管模式，核心是爲了保護投資人的合法權益，避免未披露真實信息、虛假陳述等原因損害投資利益。但是，數字資產的开發者與傳統領域的項目方存在差異，監管的同時如何平衡金融創新成爲重要考驗。

從功能定位及監管邏輯來看，SEC作爲美國的證券監管部門，把證券型代幣納入監管範圍的目的是爲了希望項目方盡到真實的信息披露義務，減少項目方和投資者之間的信息不對稱，防止證券欺詐、虛假陳述的行爲，最終目的是保護投資者。按照該思路，我們需要思考的問題是代幣投資者和項目方直接是否存在信息不對稱？這種信息不對稱是否會影響到投資者的正當利益？SEC是否需要對其進行嚴監管？豪威測試的判定標准是否科學合理，是否過於嚴苛？如《負責任的金融創新法案》被正式施行，是否會導致監管放松帶來token市場欺詐行爲的增加，最終導致投資者受到損失？

另一方面，我們分析《負責任的金融創新法案》對納入證券法管轄的token範圍的界定發現，相較於使用豪威測試來驗證是否屬於投資合同，創新法案引入“輔助資產”概念，將必須向持有人提供企業實體的債務或股權、清算權或從企業實體獲得利息或股息支付的權利這類代幣歸類爲證券，反之，未完全去中心化但是本身不是債務、股權，或者不會在商業實體中產生利潤的數字資產則不被歸類爲證券，明顯縮小了利用豪威測試來劃清SEC監管的範圍，嚴格了將代幣納入證券定義的要求。分析到這，部分朋友會認爲法案對SEC數字資產領域管轄的限縮，放寬了开發者代幣發售和交易的監管，實則不然，創新法案中區分管轄權和分類監管的原則只是分擔了SEC對加密市場的監管壓力，將不同類型的代幣管轄權分流給CFTC和其他合作監管機構，這種分管舉措本質上會深化對加密市場的監管，將更多不同類型的數字資產納入監管範圍，能夠使得監管更具有可操作性。

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