關於OTC商家涉嫌掩隱罪中“主觀明知”的認定及抗辯思路

幣圈OTC場外交易，簡單來說就是一手交錢（法幣），一手交幣（虛擬貨幣），我國並不禁止個人之間的交易行爲。

主流的個人OTC商家依附於交易所、錢包等大平台，與炒幣的用戶進行交易，雖然OTC商家會對用戶做KYC認證（Know your customer），但絕大多數商家不具備識別黑錢的能力，並且，若商家交易額越做越大，碰到黑錢難以避免。此前幣圈大佬趙東（數字貨幣金融平台RenrenBit的創始人，墨跡天氣的聯合創始人）被捕，在圈內引起極大的震動。

OTC商家在經營過程中涉及到的常見罪名之一，就是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。該罪規定在我國刑法第三百一十二條，是指：明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代爲銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行爲，刑期在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

參考案例[i]： 

檢察院指控，2019年10月24日10時許，王某接號碼爲152********自稱“周經理”詐騙電話，王某向該账戶轉入現金人民幣351000元。當日14時許，山某2也接到號碼爲152********詐騙電話，山某2被騙取現金人民幣69000元。其後，兩被害人報案。公安機關經查詢，發現被害人錢款流入被告人周鵬楠銀行账戶。

被告人周鵬楠在火幣網、OKEX平台注冊账戶，從事USDT法幣交易。2019年10月24日，被告人周鵬楠以單個均價約7.12元的價格买進並以單價7.39元（出售價格遠高於USDT的正常價格7.11-7.13元）明顯異於市場價格出售60余萬個USDT虛擬貨幣給電信詐騙犯罪嫌疑人套現，非法獲利15萬余元。

本院認爲，被告人周鵬楠在虛擬貨幣交易平台未設置購买者的注冊時間條件，以明顯高於市場的價格與對方反復進行交易，應認識到對方款項來源不清，可能是犯罪所得，致使對方轉移財物，其行爲構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。最終判決被告人周鵬楠犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣三萬元。

本罪的構罪標准爲行爲人對於犯本罪爲主觀明知，刑事案件的當事人往往以主觀不明知爲由進行辯解。那么，司法實務中對於“明知是犯罪所得及其產生的收益”中的“明知”是如何認定的呢？兩個常見的觀點如下：

1、行爲人曾經被凍結過銀行卡

司法機關的定罪理由爲：被凍卡是因爲存在違法犯罪行爲，而行爲人曾被凍卡，說明OTC商家明知自己所從事的行爲系違法犯罪，而在明知的情況下仍然繼續從事該交易行爲，足以證明OTC商家符合掩隱罪構成中的主觀明知，從而構成本罪。

2、行爲人在收款後又頻繁轉账至多個銀行账號

參考《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十一條，“爲他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行爲人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：（三）交易價格或者方式明顯異常的”，

《最高人民法院關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第一條，具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實不知道的除外：“（五）沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存於多個銀行账戶或者在不同銀行账戶之間頻繁劃轉的”，

對於以上觀點，本律師認爲：

第一、關於曾經被凍卡，有的公安最多凍結到七八級账戶，會涉及某筆轉账的多個上下遊。因此，行爲人被凍卡，只能說明曾經其相關的交易流水或其上下遊的交易流水被懷疑涉嫌違法犯罪，但並非行爲人本身構罪。

第二、行爲人曾經被凍卡的事實與其當下涉及掩隱罪的事實若並非同一個事實，那也並不能直接推倒出：明知前項行爲違法，因此行爲人繼續從事的後項行爲也必然涉嫌犯罪。

第三、自然人之間的場外交易行爲，我國並不禁止。根據2017年《關於防範代幣發行融資風險的公告》（簡稱公告），所禁止的業務僅限於ICO（首次代幣發行）以及禁止交易所從事兌換及信息中介等業務。

雖然OTC商家的买賣行爲本身並不未我國法律所禁止，我國也承認虛擬貨幣所具有的財產屬性，但因爲虛擬貨幣所具有的去中心化，匿名性等屬性，極易被不法分子所利用，成爲洗錢的工具。OTC商家在交易過程中需要最大程度盡到審慎核查義務並保留相應的證據，並且交易價也要符合市場價，以證明自己並無對他人的不法行爲“主觀明知”。

[i] （2020）魯1725刑初114號

【來源：公衆號  邵詩巍律師】