遊戲开發想擦邊如何做好涉黃法律風險防範？

來源：曼昆區塊鏈法律

引言：

如題。這是前幾天一位遊戲开發者小A咨詢邵律師的問題。

因爲苦於國內遊戲版號難申請的問題，他們團隊准備將遊戲上架至Steam，所以前來咨詢律師遊戲出海需要關注的法律問題。原本前期聊得十分暢快，聊到了遊戲的版權保護、個人信息安全保護、遊戲分級、以及开發者團隊也在考慮轉型做區塊鏈遊戲等問題。

但緊接着小A突然話風一轉，“邵律師，如果开發的一款黃油，那黃油的尺度應該怎么把握呢？比如我的遊戲畫面裏有個美女洗澡的畫面，那這個美女衣服脫到第幾層，會被認定爲涉黃呢？或者不搞涉黃搞擦邊遊戲可不可以，那擦邊擦到啥程度算是違法的呢？

聽到這裏，本人深感無語。

小A團隊开發的遊戲中倒是沒有涉黃的因素，但能問出這個問題，也可能日後有此計劃吧，遊戲出海是不是可以放飛自我了？隨手在網上搜了下，估計苦惱此問題的朋友還真不少，那今天就來聊一聊這個話題。

01 無論遊戲出海與否，我國司法機關都有刑事管轄權

劃重點！這是首先遊戲商需要知道的。

我國刑法當中，關於刑事司法管轄權規定了屬地管轄權和屬人管轄權。屬地管轄權，就是說，只要犯罪行爲或結果發生在我國領域內的，我國享有管轄權；屬人管轄權，是指只要是中國人，在我國領域外犯罪的，我國同樣享有管轄權。所以，只要是中國人犯罪，或者犯罪行爲或結果在國內的，我國都有權管。

刑法中相關的刑事罪名有：傳播淫穢物品罪；制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；組織淫穢表演罪等。

若遊戲涉黃程度還達不到刑事處罰標准的，根據《互聯網文化管理暫行規定》、《網絡出版服務管理規定》等法律規定，一款遊戲當中存在宣揚淫穢、色情、賭博、暴力或者教唆犯罪的、危害社會公德或者民族優秀文化傳統的，會被行政部門處以罰款、停業整頓、吊銷許可證、關閉網站等行政處罰。但如果是境外運營的遊戲，則不受我國行政法規約束。但是，仍要遵守海外當地相關法律規定，畢竟當地有權機關，還是可以管的。

02 黃油的尺度應該怎么把握？

1.『淫穢』VS『色情』，有什么不同？

我們需要明確兩個概念：『淫穢』和『色情』。概念不同，所帶來的的法律後果差別很大！

若被認定爲色情物品，即使獲利上百萬也不存在刑事可罰性，若被認定爲淫穢物品，最高可判處無期徒刑。所以，什么是『淫穢物品』？什么是『色情物品』？

根據以下規定，可得出結論：色情內容並不必然是淫穢物品，淫穢物品必然包含色情內容。 

刑法第三百六十七條

第一款：本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行爲或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品；

第三款：包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視爲淫穢物品。

根據以下規定，可得出結論：若整體內容包含以下（一）~（七）所列內容，且缺乏藝術價值或者科學價值的，爲淫穢物品；若整體內容不是淫穢（即部分淫穢），且缺乏藝術價值或者科學價值的，爲色情物品。

關於認定淫穢及色情出版物的暫行規定

第二條淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行爲，具有下列內容之一，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物：

（一）淫褻性地具體描寫性行爲、性交及其心理感受；

（二）公然宣揚色情淫蕩形象；

（三）淫褻性地描述或者傳授性技巧；

（四）具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節，足以誘發犯罪的；

（五）具體描寫少年兒童的性行爲；

（六）淫褻性地具體描寫同性戀的性行爲或者其他性變態行爲，或者具體描寫與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行爲；

（七）其他令普通人不能容忍的對性行爲的淫褻性描寫。

第三條色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項規定的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物。

尺度如何精准把握？很遺憾，從我國目前現有以上法律規定來看，並不能回答文首咨詢者小A提出的：美女更衣脫了幾層算是色情，再脫幾層算是淫穢？如果真的想知道，那就只能先把遊戲做出來，讓公安或者新聞出版部門的同志給你做鑑定。你會收到一份正式的《淫穢物品審查鑑定書》，免費的。但還是不建議較真嘗試，因爲這個時候人已經在看守所了。

雖然無法准確度量，但其實也不難，以常人的理解去思考感受，就已經足夠。因爲鑑定人員的審查標准，同樣是上述（一）至（七）項規定。

2.只擦邊，可以嗎？

有些遊戲商可能不甘心，不愿就此作罷。憑借自己理解的“合規尺度”，搞擦邊。但根據法律規定，淫穢物品標准並不以“是否漏點、漏出器官”爲標准。“擦邊”、“軟色情”等內容仍存在一定程度上的風險，被認定爲刑法意義的『淫穢物品』。

《全國人大常委會關於懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定（2009修正）》

第八條 本決定所稱淫穢物品，是指具體描繪性行爲或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

03 开發黃油被抓了，怎么給自己辯護？

本篇全文皆爲重點。現在來到最重要的辯護環節了！

1.網絡遊戲被認定爲『淫穢物品』，並無明文法律規定

從現有法律規定來看，並未將網絡遊戲包含在了淫穢物品的概念當中。且目前司法實踐當中，也未有相關案例將網絡遊戲直接定性爲淫穢物品。

根據法釋〔2010〕3號第一條第二款的規定，淫穢物品具體是指：電影、表演、動畫等視頻文件；音頻文件；電子刊物、圖片、文章；電子信息。根據法釋〔2004〕11號第九條，刑法第三百六十七條第一款規定的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行爲或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊台語音信息。

2.涉黃內容應當“拆分”

無論是法律規定還是當前的司法實踐的角度來看，網絡遊戲本身並不能從整體上被鑑定爲淫穢物品。但遊戲涉黃仍被刑法所規制。這是因爲，可以提取部分遊戲內容作爲檢材，例如部分人物造型、部分情境、遊戲CG等（換句話說，遊戲只是刑法意義中淫穢物品的載體形式而已）。但其余場景和畫面，不應認定爲涉黃內容。

因此，網絡遊戲不能直接定義爲淫穢物品，所以，若認定遊戲內容涉黃，構成刑事犯罪的，需要司法機關提取涉黃內容檢材並進行鑑定，作爲在案證據。如果檢材內容屬於同一場景的，對於淫穢視頻個數理應認定爲單個視頻文件，否則，將同一個場景內容拆分成幾十個甚至上百個，行爲人的刑期可能從原本的3年以下變成了10年以上，這是極其荒唐的。

3.違法所得的認定

如上文中所述，鑑黃應當做“拆分”。因此，涉及“淫穢”以外的場景和畫面內容所產生的獲利，不應當認定爲行爲人的違法所得。在一些遊戲當中，涉淫穢內容可能是遊戲本身的付費內容，需要玩家通過遊戲設置獎勵機制解鎖或進一步付費才能觀看，此時，區分淫穢場景和非淫穢場景情形下行爲人獲利情況，是極爲重要的，會直接影響到具體刑期。以傳播淫穢物品牟利罪爲例，違法所得額在1萬元的，即可判處3年以下有期徒刑。

以上僅爲大方向上的辯護要點，實踐中還需要根據個案情況，結合在案證據，才能實現有效辯護。

04 寫在最後

對於遊戲商而言，無論是在國內發行，還是遊戲出海了，都不可放飛自我，無論在哪都要牢記社會主義核心價值觀。