肖颯團隊：中國本土NFT真的是“數字文化之恥”嗎？

昨日一篇《XX撕开中國NFT的“遮羞布”》一文，迅速闖入大家視野，文章內容不多，但題目足夠勁爆。在很多數藏社群，我們都發現了這篇文章帶來的巨大反響，人們紛紛討論，這是不是表明中國本土數字藏品就此“陣亡”，不再有生存空間。爲了降低數藏行業的恐慌心理，我們從客觀角度對近期監管動態、某大廠數藏是否“回購”和上下求索的數藏生存之路，撰寫此文，僅供行業內人員參考。

據媒體報道，7月以來，多個數字藏品平台表示接到了相關監管部門的通知，並發布關閉寄售市場公告。6月底，某上市公司也關閉了數藏平台，並表示“接政府相關部門通知，平台將關閉寄售市場，直至國家相關法律完善允許。”

值得注意的是，自去年以來，上市公司开展NFT、數字藏品、元宇宙相關業務，甚至是公开披露研究進展、提及元宇宙概念，都會引起證券交易所的關注。例如，2021年底，深圳某公司在某平台回復投資者提問時表示虛擬數字人技術是元宇宙相關技術的組成部分，該公司及關聯公司在虛擬數字人方向已开展多年技術研究，並申請多項相關發明專利，隨後該公司股價盤中漲停，並在當日收到了某證券交易所創業板公司管理部發出的《關注函》，要求其說明公司現有主營業務、主要產品與元宇宙概念的關聯性，虛擬數字人技術涉及的具體業務內容及產品形態，相關業務开展情況及收入佔比等內容。

今年上半年，國內某上市公司因其實現收入增長的業務之一信息技術服務業客戶較爲分散，訂單需求發生頻次高、業務周期短、單次服務金額較小，受到了國內某證券交易所向其發送的《關注函》。在關於對該關注函回復的公告中，該公司披露了其運營的數字藏品頭像項目及數字藏品虛擬資產管理系統等相關情況。

根據《深圳證券交易所自律監管措施和紀律處分實施辦法（2022年修訂）》第十四條及《上海證券交易所紀律處分和監管措施實施辦法（2019年修訂）》第九條，關注函屬於證券交易所的自律監管措施的一種。顯然，從出具主體來看，關注函並非行政處罰，但其影響不容忽視。原因在於，回函按照監管要求需要向公衆投資者披露，披露的結果很有可能造成股價波動，對公司聲譽也可能造成負面影響。

再來看香港地區。今年6月，香港證監會公开提醒投資者注意數字藏品的相關風險。“數字藏品與其他虛擬資產一樣面對較高的風險，包括二手市場流通性不足、價格波動、定價欠缺透明度、遭黑客入侵及欺詐風險。”證監會最近留意到，有些數藏跨越了收藏品與金融資產之間的界限，例如有着與‘證券’或尤其是‘集體投資計劃’下的權益相類似的細分化或同質化數藏。”同時，香港證監會也表示，“整體而言，如果某數字藏品是一個真正以數碼形式存在的收藏品，與之相關的活動便不屬於證監會的監管範圍。”可以看出，這與三協會的倡議精神存在一致性，即肯定NFT具有一定價值，同時嚴防證券化風險。

數藏平台發生股權變更、歇業時，持有數藏的朋友會詢問，平台或繼受者是否可回購NFT？就這一問題，我們詳盡分析。

所謂回購，又稱爲補償貿易，本意是指交易的一方在向另一方出口機器設備或技術的同時，承諾購买一定數量的由該項機器設備或技術生產出來的產品。這種做法是產品回購的基本形式。實踐中，也存在雙方通過協議約定，由機器或設備的出口方購买進口一方提供的其他產品。這在商事貿易中並不罕見。

但是在實際的交易過程中，回購往往被不法分子用來作爲非法集資的一種手段。這也被明文規定在2022年新修訂的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》中。根據該司法解釋第二條的規定，行爲人不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務爲主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行爲，在滿足其他要件的基礎上，就能夠被認定構成非法吸收公衆存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒爲標的進行回購以吸收資金的案例，在這些案例中，不法分子在回購時往往會以比原價高不少的價格進行回購，同時對外宣稱該白酒是某種理財產品，投資（購买）可以獲得利潤，那么在這種情況下，該行爲就能夠被評價爲一種非法吸收公衆存款的行爲，行爲人因而需要承擔相應的刑事責任。

盡管數藏並非白酒一類的實物，但是如果其銷售模式與前述白酒相當，同時約定的回購價格又高於售賣價格，那么即便平台運營者辯稱其主觀上沒有非法吸收公衆存款的故意，但在監管部門看來，該行爲仍然極有可能被視爲是非法集資行爲。此外，應當注意的是，在此種情況下，即便該行爲最終被認定不構成犯罪，但是在整個交易過程中，數藏的金融屬性會得到極大的提升，換言之，其本身就相當於一種金融工具，這無疑會對企業的合規經營產生影響。

因此，對數藏設置回購條款需要企業小心謹慎進行，不僅在回購價格上最好不能超過原價，同時用戶通過購买該NFT不能獲得過於優異的權限，否則該權限所帶來的收益仍然可能被視爲利息，從而使得售賣數藏的過程被監管部門認定具有利誘性，從而使得企業具有較大的刑事法律風險。

隨着互聯網產業的不斷興起，在文化產業數字化的背景下，新興業務形態的不斷湧現是可預見的。但與之相對的，則是法律滯後性所帶來的監管上的空缺。這對於NFT行業亦是如此。

現在數藏行業的監管政策仍然尚未明晰，在此基礎上，正面消息與負面消息接踵而來。前者如各大廠商紛紛下台創建屬於自己的數藏平台，這說明大廠們看重數藏行業的前景，又如近期上海市人民政府辦公廳發布的《上海市數字經濟發展“十四五”規劃》，其明確表示“支持龍頭企業探索數藏交易平台建設，研究推動NFT等資產數字化、數字IP全球化流通、數字確權保護等相關業態”在上海先行先試，這些消息對整個數藏行業無疑有着不小的推動和支持作用。

但同時負面消息也仍然不斷，如今年4月13日由中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會發布的《關於防範NFT相關金融風險的倡議》，該倡議在公布時給了數藏行業的從業者們當頭一棒，讓大家紛紛懷疑自身業務的合規性合法性，此外，最近各種數藏平台跑路的消息不斷傳出，包括近日由某港股上市公司經營的某某平台也宣布關停業務，這些都爲本就在夾縫中生長的數藏行業帶來了極大的衝擊，不少用戶因而开始懷疑行業的合規性。數藏行業正是在這滿山風雨間不斷成長的。

但即便如此，颯姐團隊仍然認爲監管的空缺不代表行業的禁止，行業中存在的亂象也不代表監管部門便需要對整個行業進行打壓。誠然，由於缺乏相應的法律法規的明確規範，確有不少不法分子利用數藏進行違法犯罪活動，但是對整個行業Say No，甚至扼殺數藏行業的發展卻也並不能算上一件好事。

社會需要活力和創新，而新興業態正是爲社會注入能量的源泉，我們衷心希望監管部門能夠摒棄一刀切的簡單做法，轉而充分發揮監管的作用，取其精華去其糟粕，讓數字藏品行業融入“文化數字化”這個大方向，從而健康和諧發展，豐富民衆的精神文化生活。