央財鄧建鵬：中國虛擬貨幣監管“一刀切”的合法合理性思考 應該如何優化

金融科技（FinTech）是技術驅動的金融創新，旨在運用現代科技成果改造或創新金融產品、經營模式、業務流程。金融科技領域顛覆性創新與系統性風險並存，給金融監管帶來挑战。其中，區塊鏈技術、虛擬貨幣在金融科技領域深受關注。各國圍繞虛擬貨幣乃至金融科技領域的制度競爭越發凸顯。2022年3月9日，美國公布《數字資產行政命令》。2022年4月4日，英國財政部經濟部長約翰·格蘭（John Glen）在金融科技周的創新金融全球峰會上發表演講，表示會對加密資產市場給予充分的政策和法律支持英美兩國的最新監管動態反映出，世界經濟體大國希望通過行之有效的監管實踐，在虛擬貨幣全球治理中發揮領導作用。在這一背景下，如何發揮政策與制度優勢，提升我國在區塊鏈金融乃至金融科技領域的國際競爭力，極具緊迫性和必要性。

自2013年起，我國不斷強化對虛擬貨幣領域的監管力度。2021年9月，10部門聯合出台對虛擬貨幣相關業務的“全面禁令”，監管強度達到頂峰。《中國金融穩定報告（2021）》指出，“虛擬貨幣交易領域的整治工作基本完成，已轉入常態化監管”。該領域的監管政策具有怎樣的特徵？是否符合法治的基本精神與規範要求？在“禁令型”監管盛行的當下，虛擬貨幣、區塊鏈金融乃至金融科技領域應如何轉變監管理念？如何優化監管路徑？上述問題不僅關乎我國虛擬貨幣監管路徑的選擇，也關乎對金融科技“禁令型”監管的普遍性思考。本文以我國虛擬貨幣的整治工作爲切入點，擬對該領域的監管模式和實際效應進行分析，指出目前“禁令型”監管可能存在的法治問題，並提出優化建議。

一、虛擬貨幣的風險與中國的監管實踐

金融科技的本質在於用技術改進金融，要探究金融科技的治理路徑，需要理解金融科技的運行機制，釐清虛擬貨幣及區塊鏈技術的內在邏輯關聯，清楚虛擬貨幣所具有的創新與風險，探討中國在虛擬貨幣領域實施的監管實踐及其監管邏輯與特徵。

（一）虛擬貨幣的概念與風險

目前，國際上尚未對虛擬貨幣形成統一的概念共識。虛擬貨幣（virtual currencies）常與加密貨幣（cryptocurrencies）、數字貨幣（digital currencies）、虛擬資產（virtual asset）、數字資產（digital assets）及代幣（token）等概念發生混用。雖然不同國際組織、各國監管機構對“虛擬貨幣”的界定有所區分，但多強調其非法定貨幣的屬性，是一種通過分布式账本技術（如區塊鏈）實現生成與權益記錄，能夠在特定社群中被接受與使用的數字化表現形式。2021年9月15日，人民銀行等10部門聯合發布的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀發[2021]237號，下文簡稱《2021年通知》）指出，比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式账戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性。

虛擬貨幣缺乏主權國家信用支撐卻能風靡全球，源於一定的技術支撐與經濟邏輯。比特幣是虛擬貨幣的最重要代表，無須政府或金融機構等第三方介入即可實現“點對點”（P2P）支付。後續隨着技術升級與產業發展，虛擬貨幣的商業生態從最初的支付領域擴展至投融資領域。首次代幣發行（ICO）成爲新的資本募集方式，投資者通過向項目發起人支付比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣，獲得項目發起人銷售的代幣，虛擬貨幣已經從比特幣的“一枝獨秀”演變成一個龐大而復雜的集合體，由此帶來3種風險與監管挑战：（1）虛擬貨幣挑战法定貨幣制度。比特幣等虛擬貨幣在客觀上繞开現有法幣制度和銀行系統，試圖建立一個全新的貨幣和支付體系，可能會對中央銀行的功能造成潛在威脅，挑战基於國家主權信用的法幣制度。（2）虛擬貨幣可能會被用作違法犯罪的工具。虛擬貨幣的匿名性和跨境性致使監管與追蹤困難，容易被腐敗、洗錢、恐怖主義融資、集資詐騙等犯罪行爲利用。無監管、無約束的首次代幣發行容易異化爲騙子從事非法金融活動的手段。（3）虛擬貨幣可能引發金融風險。區塊鏈的“去中心化”特徵與金融監管體系的“中心化”格局截然對立，監管難以通過傳統金融中介作爲“抓手”控制風險。同時，虛擬貨幣市場投機性強，波動較大，可能會波及金融穩定與社會穩定。

（二）對監管政策的梳理

我國緊密關注虛擬貨幣的發展，接連發布風險提示與監管規則。2013年12月，中國人民銀行等5部門發布《關於防範比特幣風險的通知》（銀發[2013]289號，下文簡稱《2013年通知》），明確比特幣不是貨幣，是一種特定的虛擬商品。比特幣交易作爲一種互聯網上的商品买賣行爲，普通民衆在自擔風險的前提下擁有參與的自由。2017年9月，《關於防範代幣發行融資風險的公告》（下文簡稱《2017年公告》）明確：任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動，各類代幣發行融資活動應當立即停止。2021年5月21日，國務院金融穩定發展委員會召开第51次會議，提出堅決防控金融風險，打擊比特幣“挖礦”和交易行爲。後續監管政策快速貫徹落實了上述會議精神。2021年9月15日發布的《2021年通知》強調，虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締。2021年9月24日，《國家發展改革委等部門關於整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》將虛擬貨幣“挖礦”活動列爲淘汰類產業，要求加強對虛擬貨幣“挖礦”活動上下遊全產業鏈的監管。

這些監管規則傳遞出我國對虛擬貨幣風險的警惕態度。爲應對虛擬貨幣各階段的突出風險，監管部門從簡單風險提示，逐步加強到禁止代幣發行融資，直至全面禁止相關業務，整治工作體現出“禁令型”監管的特徵。不可否認，這種監管邏輯有其成功一面：行政規範性文件構建起我國虛擬貨幣監管的基本框架，爲“依法行政”提供基礎。盡管“全面禁令”可以斷然終止非法活動，立竿見影地處置風險，然而當下盛行的“禁令型”監管卻容易在監管文件合法性、監管方式合理性、監管理念的平衡等方面存在問題，或有違法治精神，面臨監管失靈的風險，應該引起高度重視。

二、對“禁令型”監管政策的法治思索

黨的十八大以來，法治在國家治理中的地位受到高度重視。黨的十八大強調，依法治國是治理國家的基本方略，法治是治國理政的基本方式。黨的十九大明確，2035年要基本建成法治國家、法治政府和法治社會。因此，金融科技的創新發展理應納入依法治理的軌道，由法治引領，靠法治保障。鑑於虛擬貨幣交易領域的整治工作基本完成，當下有必要從法治視角對該領域的監管政策進行全面檢視與理性反思。

（一）對規範性文件合法性的審視

我國對虛擬貨幣領域的監管，主要由多部門聯合印發的《2013年通知》《2017年公告》《2021年通知》等文件推動。法規性文件一般因其制定機關、制定程序和依據不同而區分效力等級。從制定主體來看，《2013年通知》《2017年公告》《2021年通知》均爲中國人民銀行與其他部委（部門）聯合制定發布，部門聯合制定的文件的法律效力只可能爲“規章”或“規章以下的規範性文件”（下文簡稱“規範性文件”），這二者可從立法程序、立法內容等方面進行區分。在法律效力上，我們傾向於將上述法規性文件認定爲“規範性文件”，因爲這些文件的立法程序較爲簡單，沒有載明通過日期、施行日期；公布即實施，而非自公布之日起30日後施行等等，不滿足《規章制定程序條例》中對於規章制定的高標准要求。

在法治視野下，規範性文件的制定必須遵循行政法定原則，以“依據原則”和“不抵觸原則”作爲形式合法性的基本要求：前者要求下位法的制定必須要有上位法的依據；後者要求下位法的規定不得與上位法的規定或原則相抵觸，否則將構成下位規則的違法，並導致其無效的後果。根據我國《立法法》第80條規定，沒有法律或行政法規的規定、規章不得自我賦權，不得減損公民的權利和自由，不得增加其義務。作爲法律效力更低的規範性文件，更沒有權限直接創設性地作出減損公民權利、增加其義務的規定，否則規範性文件在自身合法性上就存在巨大問題。然而，虛擬貨幣領域的規範性文件在“違法違規行爲”的界定上，與現行法律法規的銜接存在一定障礙，在形式合法性上存在瑕疵。

《2017年公告》將代幣發行融資活動定性爲“一種未經批准非法公开融資的行爲”，認爲其“涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資”等犯罪活動，強調“任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動，各類代幣發行融資活動應當立即停止”。有研究者指出，《中國人民銀行法》禁止任何主體印制和發售代幣票券，我國監管者認爲絕大多數加密資產涉嫌非法發售代幣票券而予以禁止，這種監管立場混淆了代幣票券與支付工具、證券等金融商品與服務的概念。代幣票券相關規範與概念雖然能夠爲虛擬貨幣的定性提供一定支撐，但其本身存在概念不清、規範等級低、制度邏輯不嚴密等問題，以此爲由認定代幣發行融資活動“非法”或顯草率。另外，從《2017年公告》對於代幣發行融資“非法性”的論證不難看出，代幣發行融資容易涉嫌“非法集資”，也是其被予以禁止的一大主因。虛擬貨幣的發行與交易具有較強的集資色彩，但並非所有類型的虛擬貨幣均涉及非法集資這一問題。首次代幣發行（ICO）容易涉嫌非法吸收公衆存款或集資詐騙，實踐中亦存在“合法”的首次代幣發行類型。例如，一個區塊鏈創業項目向少數特定機構或個人融資，該機構或個人僅提供虛擬貨幣給項目方作爲投資，則其與傳統的私募形式近似，難以將其認定爲非法吸收公衆存款罪。民間融資與非法集資的界分僅僅停留在政策層面，兩者之間的法律界限並不清晰，需要個案進行充分認定。《2017年公告》將所有代幣發行融資活動直接認定爲非法金融業務，使部分“合法”形式的代幣發行融資納入禁止之列，這相當於爲相對人創設新義務，涉嫌對公民權利不當減損，文件的合法性值得斟酌。

與之相似，《2021年通知》認爲，“虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動”的論證邏輯，幾乎與《2017年公告》如出一轍。《2021年通知》採取不完全列舉的方式劃定“虛擬貨幣相關業務活動”的概念範圍，並指出虛擬貨幣業務活動“涉嫌非法發售代幣票券、擅自公开發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動”，因此應“一律嚴格禁止，堅決依法取締”。《2021年通知》將行政禁令範圍從“代幣發行融資活動”擴大至“虛擬貨幣相關業務活動”。實踐中虛擬貨幣相關業務活動紛繁復雜，規範性文件對虛擬貨幣相關業務“一刀切”的非法定性與取締規定，實際爲市場主體設定了行爲禁令，部分“合法”行爲因此被納入禁止之列，引發合法性爭議與隱憂。

（二）對監管失靈與政策合理性的追問

除了對規範性文件的合法性進行必要的審視以外，也有必要結合規制目標以及規制手段對整治工作的監管質效進行反思。對投資者權益進行保護是虛擬貨幣整治工作所要達到的重要目標之一。《2013年通知》的監管目標包括“保護社會公衆的財產權益”，《2017年公告》指出，要“保護投資者合法權益”等。然而，這些監管政策並未徹底解決境內的“炒幣熱潮”，甚至在一定程度上喪失了實施監管或監督的“抓手”與主動權，由此引發對境內投資者權益保護有效性的質疑和監管失靈的詰問。

2017年上半年，首次代幣發行項目大多異化爲騙子從事非法金融活動的手段。在監管部門看來，借助虛擬交易平台开展的“炒幣”活動純屬投機行爲，集聚了較高金融風險，進而危及金融穩定。因此《2017年公告》採取了禁止任何發行融資活動、清退境內的虛擬貨幣交易所等一系列措施，試圖阻止投資者深陷首次代幣發行的魔爪。從理論上講，自此境內不存在任何“合法”的虛擬貨幣交易所，投資者亦不能在境內交易平台進行虛擬貨幣交易；而實際上，單一國家很難阻斷境外以電子手段向境內提供金融服務或產品，因爲虛擬貨幣具有跨國運行的天然傾向。我國雖有取締虛擬貨幣的政策導向，但客觀上卻無法免於國際市場對國內投資者提供的交易服務。《2017年公告》所引發的虛擬貨幣交易所“出海”，客觀上卻加大了我國的監管難度。境外虛擬貨幣交易所的交易數據、法人主體與服務器等多數部署在海外，違法者往往試圖通過境外公司的外殼轉嫁責任，或通過管轄權異議拖延訴訟，逃避中國司法機關的制裁。我國司法機關因爲難以獲得境外交易所的協助，故而造成取證難度大、資金走向查不清、虛擬貨幣執行困難等問題，例如在案涉虛擬貨幣糾紛發生後，大量的證據存儲於境外平台服務器，我國司法機關在調查取證中難以調取服務器中的數據，造成關鍵證據的缺失，進而妨礙涉案金額的確定和追贓等工作的順利开展，最終加劇我國境內投資者權益保護難的問題。針對境內投資者不斷湧現的“炒幣熱潮”，《2021年公告》強調，境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務屬於非法金融活動，但因爲境外的虛擬貨幣交易所及其背後的實際控制人都遠離中國金融監管機構的監管範疇，在此意義上，新規暫時的震懾作用或許強於未來的實際效能。

日趨嚴格的監管措施在打擊違法犯罪活動上的有效性不足，同時也給市場主體的信賴利益與權益保護帶來一定的負面影響。鑑於《2013年通知》對比特幣的“虛擬商品”的模糊定性及早期政策對該業務的“法無禁止”，不少投資者參與虛擬貨幣相關業務活動。《2017年公告》發布後，虛擬貨幣在中國被禁止交易的相關解讀盛行一時規範性文件對虛擬貨幣的“負面評價”和從嚴打擊的政策態勢，引發全社會對虛擬貨幣產生“客體非法性”的擔憂。有法院在援引規範性文件後認爲，比特幣產生的債務均系非法債務，相關交易亦不受法律保護；比特幣乃是不合法的物，其行爲在我國不受法律保護，所造成的後果風險自擔；以違反公共利益爲由否認虛擬貨幣與法定貨幣的可兌換性，從而造成實踐中虛擬貨幣投資者不受法律保護或法律保護不足的困境。“全面禁令”在限制私主體權利的同時，也給公權力機關行使職能帶來政策障礙。虛擬貨幣的扣押、執行、變現等問題一直是司法實踐的固有難題，爲推進訴訟進程與糾紛化解、實現對投資者權益的有效救濟，公權力機關不能回避虛擬貨幣的處置問題，例如被譽爲“幣圈第一資金盤”的“錢包+”（Plus Token）重大網絡傳銷案的裁判文書顯示，被告陳波向江蘇省鹽城市公安局申請由其委托北京知帆科技有限公司依法出售變現公安機關扣押的數字貨幣，所有款項作爲其退贓款。江蘇省鹽城經濟技術开發區人民法院據此認定陳波退回部分款項，並對其酌情從輕處罰。這種“委托處理”的處置方式在當年現實可行，但在《2021年通知》出台後卻面臨着合法性的詰問，因爲《2021年通知》意味着“中國全面禁止虛擬貨幣交易”。新規不僅約束個人，也約束國家機關，這是否就意味着公安、司法等公權力機關自此不能自行或委托其他主體進行虛擬貨幣交易了呢？裁判以法幣替代虛擬貨幣的返還，又是否涉及“法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務”的行爲禁區呢？上述問題給國家機關日後在虛擬貨幣處置、相關案件裁判與執行帶來政策障礙。

（三）對金融監管價值失衡的思索

金融科技兼具創新價值與潛在風險，《金融科技（FinTech）發展規劃（2019-2021年）》提出要“平衡好安全與發展的關系、協調好包容與審慎的關系”，但實踐中金融科技的監管政策與整治行動更強調安全與穩定。近年來，我國對虛擬貨幣的監管日趨嚴格，安全與發展在虛擬貨幣領域出現了較大失衡，特別是對投資者權益保護不足，金融創新遭到抑制，或有礙區塊鏈的產業發展。

我國對虛擬貨幣與區塊鏈技術採取了不同的監管立場：一方面，我國對區塊鏈技術和產業發展給予高度重視，區塊鏈被列爲“十四五”七大數字經濟重點產業之一，希冀爲區塊鏈技術和產業發展營造良好的政策環境；另一方面，我國對虛擬貨幣領域的監管政策層層加碼，《2013年通知》的規制目標包括“保障人民幣的法定貨幣地位，防範洗錢風險，維護金融穩定”，《2017年公告》強調“防範化解金融風險”，《2021年通知》則強調“爲進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險，切實維護國家安全和社會穩定"。

在風險防範的大基調下，我國公法領域對虛擬貨幣業務採取了“一刀切”否定式的監管架構，使虛擬貨幣在公法定性上趨向於事實上的“違禁品”，不受監管機構的正面認可。這兩方面的法律政策合力，實質上是在推動“無幣區塊鏈”的發展。然而，“無幣區塊鏈”的政策導向與區塊鏈產業蓬勃發展之間存在邏輯矛盾。根據區塊鏈技術內部結構的不同，可區分爲公有鏈、私有鏈和聯盟鏈3種類型。其中，公有鏈必須依賴共識機制及代幣（或通證，即token）經濟激勵，使缺乏信任基礎的參與者由於經濟利益產生關聯與協作。在區塊鏈生態系統中，通證可以作爲通行證、激勵、權益證明、價值儲存的媒介以及支付清算的手段；沒有通證的區塊鏈，很難調動起沒有利益關系、彼此之間缺乏信任的大衆參與到區塊鏈行業生態系統中來。因此，我國政策推行的“無幣區塊鏈”愿景僅在聯盟鏈與私有鏈中存在可能，無法推動面向公衆的公有鏈的有效發展。公有鏈是區塊鏈頂尖技術研發的主流，但以代幣發行和交易爲主要功能的公有鏈在我國面臨合法性困境。

“禁令型”政策可以暫時處置風險，但是從長遠來看卻有可能扼殺金融創新。以2017年火熱的首次代幣發行（ICO）爲例，首次代幣發行在我國興起源於對普惠金融和中小微創新企業融資的內生需求。我國以中小個人投資者爲主的金融市場，缺乏提供與之風險承受能力相匹配的、合適的低門檻投資渠道，致使普通大衆難以享受金融投資帶來的諸多福利。首次代幣發行具有普惠金融的特點和促進包容性增長的功能，體現出傳統金融升級換代過程中必然產生的內生需求當下如若不徹底化解高昂融資成本與弱勢融資主體資金需求間的矛盾，即使首次代幣發行被“扼殺”，各類規避監管“非法”興起的融資新業態仍會不斷衍生。與此同時，不加區分的全面禁令抑制了新興業態的合規化轉型，甚至迫使部分金融科技的從業者由“主動尋求監管”轉向“地下”或“出海”發展，從而加劇監管的難度。

三、金融科技監管的優化進路

目前，關於我國對虛擬貨幣監管範式，在效力、體系和“禁止性”路徑方面存在較大爭議針對“禁令型”監管所衍生出的突出問題，監管有必要做適應性調整。在虛擬貨幣乃至金融科技的治理中，首先應明確金融監管多元價值目標，以此貫穿宏觀政策導向與具體制度安排。其次，一方面通過新規彌補監管空白，但規則制定應遵循行政法定原則；另一方面將新興業務通過“穿透式”方法，分類納入既有規則。最後，新興領域新規頻發、規則調整成爲常態，需要加強對市場主體信賴利益的法治保障。

（一）金融監管多元價值的平衡

金融科技的制度安排和風險規制策略，蕴含着監管者對於金融安全和金融創新的價值選擇。“禁令型”監管源於規制主體對金融風險的深切憂慮和對金融安全的極致追求。“金融安全”的價值追求是政策制定的基點，甚至成爲監管目標的“唯一導向”，但金融安全並不等同於一味地禁止，還需要考慮新技術的創新價值、產業自身的升級發展，因爲從金融創新、金融風險防範的歷史經驗來看，“創新→風險→監管→再創新”是一個動態過程，金融創新仍是規避或降低金融風險、保障金融安全的主要途徑。在此意義上，創新發展本身也關乎安全問題，二者相輔相成。鑑於當下虛擬貨幣及相關活動在我國所面臨的合法性困境，所以研究者擔憂，基於濃厚父愛主義情結的嚴格禁止爲了追求金融穩定的單一價值而放棄金融創新，可能會由此導致我國錯失區塊鏈金融發展的契機。

在金融科技全球化的背景下，主要經濟體大國或主動參與，或被迫卷入金融科技的競爭，因而單一國家的禁令通常無法徹底根除金融科技的“外源”風險，國家間圍繞法律和政策制度展开的制度競爭也更加激烈。一國良好的監管新政與有效實踐，不僅能充分激發國內金融科技創新，使該國金融科技與應用走在世界前列，與此同時，新興領域常因缺乏國際既定規範，從而成爲一國“輸出”行業標准與價值觀念、爭取國際規則制定話語權的良機，例如美國白宮官網發布《數字資產行政命令》，強調將在數字資產創新和治理中繼續發揮領導作用，體現出美國政府對這一新興領域的重視程度。美國政府首先將保護美國消費者、投資者和企業的政策目標放在首位，然後強調維護美國和全球金融穩定，降低非法金融和國家安全風險，引領創新，強化美國在全球金融體系、技術和經濟競爭力方面的領導地位，促進普惠金融等主要政策目標與行動計劃。良好制度是一國的核心競爭優勢，而制度競爭則是國家間的根本競爭，所以我國應該對世界經濟體大國的監管新政予以密切關注。有研究者指出，數字貨幣改變了貨幣發行的主體和信用方式，啓發我們對貨幣法償性制度進行反思，迫使以傳統實物貨幣爲基礎的舊有金融監管措施和貨幣政策措施發生新的變化。我國應以此作爲思考既有制度的歷史局限與現實轉向的基點，強化對於“虛擬貨幣”與“區塊鏈技術”關系的整體把握，不能簡單地將“虛擬貨幣”作爲金融風險之源。在政策目標與制度設計方面，應平衡金融安全與金融創新的關系，強化投資者權益的保護。從當前政策導向來看，我國在短期內將對虛擬貨幣保持強有力的風險防控取向，但仍有必要進行持續觀察與研判，保留在未來採取扶持或限制政策的余地，以免錯失區塊鏈技術及相關產業發展的重要契機。

（二）規範性文件合法性的提升

“禁令型”監管多涉及對市場業務的限制或禁止，這種“禁令”常以行政規範性文件作爲“載體”。背後原因在於，金融科技行業快速分化組合，與法律穩定性、滯後性之間存在着矛盾。爲緩和二者衝突，低位階的規範性文件往往先於正式立法，在補齊法律規範短板等方面發揮着難以替代的積極作用。然而，行政規範性文件的制定過程相對隨意，缺少必要的立法程序的約束，缺乏市場主體參與的民主協商，因而容易出現內容不適當、任意克減公民或企業權利、增加公民或企業義務等嚴重失範的問題。

我國虛擬貨幣的監管，主要依靠公法領域低位階的規範性文件。盡管這些規範性文件是行政執法的主要依據，並在近些年直接影響着司法裁判，但文件本身的合法性與合理性卻不容小覷。我國虛擬貨幣領域的規範性文件僅籠統羅列上位法名稱，就認定相關業務涉嫌非法活動，使得“非法性”的認定流於形式，缺乏清晰的論證說理，同時，非法發售代幣票券、非法集資等上位法規範雖然能爲虛擬貨幣的定性提供一定支撐，但卻容易異化爲認定虛擬貨幣非法的“兜底條款”。上述規則即使符合“依據原則”的形式合法性要求，卻難逃實質合法性的深入追問，甚至會加深業界、學界對虛擬貨幣本質的誤解。

對金融科技業務的限制與禁止，理應全面納入行政法定原則的射程以確保文件自身的合法有效。規範性文件實質是對國家金融管理法律、法規的具體落實或者細化，應當對上位法創設並授予職權的事項進行具體化的論證，其原因在於，上位法規範與相關概念雖然能夠爲虛擬貨幣及相關業務的監管提供依據，但這種“概括授權”在實務中存在被濫用的風險，尤其當新業務可能被定性爲“非法”而“帶有取締性目的”時，規範性文件常常會在事實層面規定乃至設定禁令，對公民財產權益和行爲自由帶來極大限制，因此更需要經過合法准確的行政調查程序，提供較爲充分的論證說理。

《關於加強行政規範性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發［2018］37號）指出，重要的行政規範性文件要嚴格執行評估論證、公开徵求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公开發布等程序。虛擬貨幣領域的規範性文件涉及限制私人權利和自由、增設私人義務的情形，與市場主體的權利義務緊密相關，但在認真評估論證、廣泛徵求意見等制發程序上存在瑕疵，這種“禁令型”監管政策更多體現的是政府自上而下的管制思路。基於金融科技的技術特徵，自上而下的監管不會產生最強大的穩定市場，區塊鏈有效監管市場需要律師、企業、程序員和立法者之間的協商，創建合法、合規區塊鏈市場的監管战略。在制度決策中，唯有遵循“法治與正當程序”原則和“民主與多元共治”原則，實現政府與公衆的多方參與和深度互動，構築決策者、行動者與政策對象之間的協商民主政策共同體，才能形成符合區塊鏈發展規律的治理機制和模式，提升規範性文件的合法性基礎。

（三）“穿透式”分類監管的探索

在“禁令型”監管下，“一禁了之”的政策性叫停難逃合法性與合理性的詰問，繼而引發如何設立監管規則並實現有效監管的問題。我國監管未對代幣類型進行有效區分，而是採取了“虛擬貨幣”這個籠統定義。換言之，我國金融監管視野下的“虛擬貨幣”是一個復雜而龐大的集合體，既包含沒有任何技術支撐、淪爲欺詐工具的“空氣幣”，也包含比特幣、以太坊等原生代幣以及穩定幣等具有特定價值支撐的類型。不同代幣具有不同的運行機制和風險表現，需要監管者予以區別對待。

《金融科技（FinTech）發展規劃（2019-2021年）》強調：“針對專項技術的本質特徵和風險特性，提出專業性、針對性的監管要求，制定差異化的金融監管措施，提升監管精細度和匹配度。”《金融科技發展規劃（2022-2025年）》要求：“對金融科技創新實施穿透式監管。”穿透式監管的核心功能在於“事實發現”，監管者識別隱藏在形式背後的實質交易，再借助恰當的法律規範和監管手段實現對金融交易關系的深度和有效調整。從國際視野觀之，歐美、日本、新加坡等發達國家沒有“一刀切”地禁止虛擬貨幣及其相關服務，而是識別業務本質屬性，將相關發行與交易活動納入既有監管規則。例如，英國通過出台監管指南，將虛擬貨幣基本分爲支付型代幣、證券型代幣以及實用型代幣，並分別予以規制。然而，從我國對虛擬貨幣的監管實踐來看，穿透式監管在具體落實時仍面臨障礙。我國金融監管部門通常採取的策略是“誰審批誰負責”，主要監管主體爲發牌機構。虛擬貨幣的本質和法律屬性的認定是一個復雜的過程，不同國家法律和監管機構的理解不同，在分業監管的金融體制下難以清晰劃定負責審批的監管機關。於是，我國試圖通過多部門的“聯合封殺”，繞過對虛擬貨幣本身及業務活動的定性難題，不過，這種監管模式仍然較爲粗糙，尚不能從本質上解決問題，也不符合差異化監管要求。

中國人民銀行相關負責人指出，中國人民銀行正研究對比特幣、穩定幣的監管規則。加密貨幣資產本身不是貨幣，而是作爲一種投資工具或者是替代性投資。任何穩定幣如果希望成爲得到廣泛使用的支付工具，就必須要接受像銀行或准銀行等金融機構一樣的嚴格監管。上述發言傳達出兩條關鍵信息：一是我國公法層面對於虛擬貨幣的貨幣屬性進行否定，並非就此否定虛擬貨幣本身的財產價值，當下對於虛擬貨幣“客體非法性”並“不受法律保護”的觀點實乃誤讀；二是“全面禁令”只是一時的觀望態度，我國監管層已經關注到穩定幣的發展，思考在一定範圍內承認穩定幣的合法性，予以常態化監管的應對方案。

未來，我國可探索對虛擬貨幣乃至整個公有鏈業務的精細化監管，以穿透式監管識別新興業務的本質屬性，努力在現行制度下搭建分類監管的政策框架。以穩定幣的功能監管爲例，穩定幣可進一步區分爲抵押型穩定幣和算法型穩定幣兩大類。可以將錨定美元的法幣抵押型穩定幣視爲代表美元資產債權的美元代幣，按照外匯管理相關規定進行監管或實施較嚴格的限制。對虛擬貨幣抵押型穩定幣和算法型穩定幣，其結構設計和運營更偏向創新的金融產品，可以將其納入金融工具範疇，充分發揮外匯管理和反洗錢監管的手段，打擊擾亂外匯管理秩序和金融秩序的違法犯罪行爲。

先前亂象橫生的首次代幣發行（ICO）源於一定程度的監管失靈。我國《證券法》對於“證券”範圍列舉式的規定，制約了將具有投資屬性的證券代幣納入監管的行爲。中國金融監管需要思考將“證券型代幣”納入監管體制的可行性策略，以此提高虛擬市場預防和抵御欺詐、操縱的能力，提升市場透明度。針對實踐中最容易損害投資者的欺詐型首次代幣發行和項目方所發行的“證券型代幣”，我國證券監管部門可在不突破上位法的情況下出台單行監管法規，秉持“實質重於形式”的功能監管理念，將其相關活動置於證券法的監管下，靈活地適用證券法律制度予以規制，從“旁路監管”向“主動幹預”過渡，積極推動相關司法審判進程，發現市場操縱等不當交易行爲，保護投資者合法權益。

（四）政策調整與信賴利益保護

爲應對金融科技的階段性風險，公法領域的規則調整成爲常態，尤其是在突發性風險事件刺激下，監管政策易從初期的“包容審慎”轉向“壓制禁止”。突如其來的“禁令型”政策會對行業穩定預期帶來衝擊，而立法、行政、司法機關負有保護市場主體的信賴利益的責任，應減少政策波動可能會給市場主體帶來的不利影響。

首先，監管機關及立法機關應充分考慮政策法規的巨幅波動帶給原有利益主體的重大影響，並通過政策過渡期等方式予以妥適保護。例如，《關於整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》嚴禁新增虛擬貨幣“挖礦”項目，要求加快存量項目有序退出，並特別提及在保證平穩過渡的前提下，結合各地實際情況科學確定退出時間表和實施路徑。上述規定是運用法治思維保障公民信賴利益的具體體現。其次，行政機關應警惕因對解釋或執法理解的不同，給市場主體的信賴利益造成重大損失。當下虛擬貨幣領域存在許多“懸而未決”的模糊地帶，引發概念界定與既有部門法教義學及實踐共識的衝突，例如，如何精確理解《2021年通知》所規定的行爲禁區；個人之間不借助第三方服務、“點對點”（P2P）的法定貨幣與虛擬貨幣的交易行爲，是否會被納入“法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務”的行爲禁區。《2021年通知》要求對虛擬貨幣相關業務活動“一律嚴格禁止，堅決依法取締”，此處的“取締”法律意義如何？是否包含“爲保障禁令實現而即時採取強制執行措施的授權”？行政機關可據此採取哪些強制執行措施？取締執法該遵循何種程序？這些問題的答案直接影響公民權利行使的邊界，並構成相對應的行政執法行爲的依據。實踐中的爭議與分歧，無法爲市場主體提供明確指引與穩定預期，還可能造成行政管理活動中執法標准不統一、濫用行政權力的情況發生。當下，亟須對這些關鍵問題予以明確，減少“模糊地帶”帶來的不利影響。

我們認爲，監管機構需要重點關注的是，借助第三方展开的、具有營業性虛擬貨幣業務活動而非不借助任何外部服務的“點對點”交易行爲。其原因有二：其一，從《2021年通知》羅列的上位法來看，《商業銀行法（2015年修正）》第81條，《證券法（2019年修訂）》第180條、第202條、第212條，《期貨交易管理條例》第78條對“取締”的情形做出了規定，主要包括未經批准擅自設立商業銀行、證券公司、證券交易場所、期貨交易所等，或擅自從事、變相开展上述交易活動的情形。由此可見，上位法中關於“取締”的授權應針對提供專業服務的金融中介及其業務，本質在於金融業是特許經營行業，未取得資格從事特定業務的，應當予以取締。純粹“點對點”交易並沒有第三方介入，風險基本限定於合同雙方當事人不向社會迅速傳遞，對金融穩定等公共利益不會造成影響，公法沒有必要進行限制與幹預，並且在實踐中也難以執行。其二，從政策可實施性和監管效能上，與其“全面禁止”不如“有的放矢”，可以創設新的義務主體作爲新型業務活動“監管抓手”。從國際監管要求來看，作爲國際反洗錢標准的制定者，金融行動特別工作組（FATF）發布《以風險爲基礎的虛擬資產和虛擬資產服務提供商指引》，創設了虛擬資產服務提供商（Virtual Assets Service Providers，VASP）作爲新的反洗錢義務機構，包括爲虛擬資產活動提供服務且作爲營業（as a business conduct）的機構或個人。一般情況下，通過“非托管錢包”的“點對點”交易不直接受到金融行動特別工作組的規制。換言之，金融行動特別工作組監管規則將合規義務施加給提供相關服務的中介機構，而並非個人。“點對點”交易對使用者有很高的技術要求，僅限於少數人使用，也難以被有效監測，對於上述行爲的監管亦不符合監管的成本收益原則。

最後，在《2021年通知》發布之前的較長時間裏，我國沒有明確全面禁止虛擬貨幣相關業務。基於法不溯及既往原則和對公民信賴利益的保護，司法機構不能忽視對虛擬貨幣相關權益的保護與救濟。虛擬貨幣私法定性模糊、法制供給嚴重不足，加大了案件審理與糾紛裁判的難度。在實踐層面，虛擬貨幣具有支付和投資的經濟功能使其作爲“財產”的屬性和價值得到國際上的普遍認可，我國司法實務也逐漸認可虛擬貨幣所具有的“網絡虛擬財產”屬性。公法領域的規範性文件常以“公共利益”之名進入民事裁判文書中，對當事人的合同自由與財產權益保護可能帶來較大負面影響。法官需要綜合考量公益與私益的關系，從民商法（私法）與金融監管法（公法）兩個維度審視虛擬貨幣相關糾紛的裁判，思考是否以公共利益爲理由否認虛擬貨幣合同的效力及可兌換性。在維護金融穩定等公共利益的前提下，最大化地實現當事人的合同自由與財產權益保護。

四、結語

近年來，新一輪科技革命和產業變革不斷加速，但金融科技業務的創新發展伴隨着市場失靈的可能，或引發系統性風險。平衡好區塊鏈金融創新、風險防控與投資者權益保護這三者間的關系，促進現代金融監管體系的健全與完善，是“十四五”時期建立科學、有效的宏觀經濟治理體系的應有之義，也是政策制定者長期考慮的方向。

我國虛擬貨幣的整治工作，是金融科技法治化監管的一個“縮影”。“禁令型”監管不僅存在於虛擬貨幣領域，也是金融科技監管容易出現的一種監管邏輯：對以金融科技創新爲名但可能衝擊着金融市場秩序、損害金融消費者合法權益的業務，監管部門傾向於採取嚴格限制或堅決禁止的態度，以否定性評價的方式禁止相關金融科技業務。例如，點對點網絡借貸、互聯網股權衆籌等業態均曾“風靡一時”，卻在“禁令型”監管中受到重挫，最終“偃旗息鼓”甚至走向“灰黑地帶”。本文對虛擬貨幣整治工作的法治思索，不僅關乎中國對虛擬貨幣監管方案的選擇，也關乎對金融科技“禁令型”監管路徑的普遍性思考。

“禁令型”監管的產生，主要源於兩大方面：一是監管者過於倚重金融安全，傾向於通過嚴格限制乃至全面禁止的方式遏制風險；二是面對金融科技的“破壞性創新”，既有法律規範、監管體制、監管手段存在一定程度的監管失靈，面對一些極端風險事件或問責壓力，監管者被迫對新業態採取“一刀切”的禁令模式。“禁令型”監管雖然能夠暫時性地應對危機，但容易不當減損或限制公民的權利，不利於創新業態的合規化轉型，從而引發安全與發展失衡的隱憂，這些隱藏的負面效應需要引起足夠重視。

我國在虛擬貨幣乃至其他金融科技領域的“禁令型”監管，是暫時的政策選擇與監管觀望，爲後續監管政策的構建與調整爭取了時間。金融科技新業態及國際制度競爭形勢瞬息萬變，我國有必要持續探索更加符合金融科技風險特徵的治理機制，及時對“禁令型”監管進行適應性調整。金融監管政策的出台需要平衡多元價值目標、提升規範文件的實質合法性基礎，以“穿透式”方法進行分類規制，在政策調整中加強信賴利益保護，通過制度優勢引領新興行業國際標准制定的話語權，不斷提升我國在區塊鏈金融乃至金融科技領域的國際競爭力。（吳說）

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標題：央財鄧建鵬：中國虛擬貨幣監管“一刀切”的合法合理性思考 應該如何優化

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