摘要：

該來的總是會來！國內數字藏品最近頻頻聽到有投資者維權的消息，劉律一點也不驚訝！想想去年，NFT火熱的時候，我就寫了很多篇文章猛批NFT炒作的本質，沒有什么意義，最終肯定有爆雷的風險。實際上：搞NFT那幫項目方，也就是所謂的IP方，廉價從著作權人那裏籤個合同，买斷了所謂的作品版權；然後找個提供鑄造NFT的鏈上公司，國內基本都是找的聯盟鏈；然後，這些所謂的區塊鏈公司，給這個IP鍛造批量的身份，也就是一個IP區塊鏈公司給你一堆身份證編碼，然後，IP方拿着這些編碼到處忽悠小白來买，來炒作。這種搞法不爆雷才見了鬼。

模擬一個場景：我找個不入流的畫家，花了一幅畫，現在我給這個畫家1萬塊錢买斷這幅畫的版權。然後，我給10萬塊錢，讓國內的一家聯盟鏈公司，給我打造1000個“身份證號碼”，用來標識這幅畫的IP，我宣布持有這1000個“身份證號碼”中的任意一個，就代表擁有這幅畫版權的一千分之一。結果，我請幾個寫手，在論壇寫帖子，宣傳我這個IP多厲害、多寶貴，用飢餓營銷的手法，制造哄搶的假象，然後，我自己找一些托兒，早期的時候不斷的把這1000個NFT高價收，於是很多韭菜心動了，還沒弄明白NFT是咋回事，就开始瘋狂买進。我开始標價100塊一個，現在一個炒到了一萬，基本都是韭菜在接盤了。那么，我扣掉所有的托的成本，以及寫手、宣傳營銷、版權、區塊鏈公司這些費用，算下來，淨賺500萬，結果不到一個月時間，沒有新的韭菜接盤繼續炒了，最後接收的韭菜只能低價賣，最後低價也沒人接，這個號稱是時髦的NFT，國內叫數字藏品，實際在劉律師看來就是畫蛇添足的“權益憑證”，一兩個月時間價值歸零了。請問，最後掏1萬塊买的這個“空氣”，你找誰去？法律保護你？還有：在這些韭菜看來，給IP項目方提供“鐮刀”的這些區塊鏈公司要不要承擔責任？

根據現行的政策可以看出，我們國家對於NFT的發展雖有限制但仍給予空間，三協會發布的《關於防範NFT相關金融風險的倡議》主要旨在規範應用區塊鏈技術，防止和杜絕NFT炒作、洗錢、非法募集資金等風險，而未完全否定NFT行業發展。NFT一般採用公有鏈或者聯盟鏈，但是國內因爲NFT的監管尚未完全放开，爲符合合規要求，大部分NFT（數藏作品）選擇採用聯盟鏈。但是，聯盟鏈與公鏈相比，並非去中心化機構，聯盟鏈一般都是有許可控制的區塊鏈，能夠追索到底層技術的服務機構。那么，這也就決定了，當NFT平台產生法律風險問題時，可能會連帶提供聯盟鏈服務的底層技術平台，這也就意味着當IP方割韭菜時，技術方除了“通知+刪除”責任外，仍可能面臨其他的法律風險。

一、從民事侵權角度，NFT底層技術平台盡到傳統互聯網平台審核義務後，是否能規避侵權風險

傳統互聯網平台所提供服務的實質，一般是“內容展示+流量引導”屬於信息的傳遞，而NFT的底層技術服務方提供的服務卻是“鑄造+流通”屬於價值的傳遞，二者存在本質意義上的差別，這種能夠利用鏈上技術做價值傳遞的行爲，本身就伴有高風險，這也是爲何當前背景下，NFT作爲犯罪工具，涉及集資詐騙、非法經營或洗錢等刑事犯罪的原因之一。而傳統互聯網平台僅僅作爲信息中轉或者信息媒介，鮮少與諸多犯罪相勾連，最多的也就是知產侵權、涉賭、涉黃問題。故而，他們的監管義務、審核義務相比較就弱，而NFT的底層技術服務平台，因其服務產品的特殊性，天然的與各種違法犯罪相勾連，這就勢必導致他們的審核義務和監管義務強於傳統互聯網平台。

這就好比，傳統互聯網企業好比是生成塑料刀具的，雖然有審核義務，但是因爲塑料刀具的社會危害性不高，風險較小，那么制造塑料刀具的平台，對於买家的審核義務就比較低。但是，NFT底層技術提供方就好比是生產管制刀具的，因爲管制刀具具有較高的社會危害性，那么，作爲銷售方，在進行銷售時，需要嚴格的審核买家的詳細信息和購买理由，這就是爲何不能簡單的將NFT底層技術服務方的義務等同於傳統的互聯網企業的義務。也是爲何底層NFT技術服務方具備“強義務”的理由之一。

另外，在實務中我們也注意到，今年4月，浙江杭州第一起NFT侵權案件“胖虎打疫苗”中，用戶作爲鑄造者在NFT平台上鑄造發行“胖虎打疫苗”NFT作品，因該NFT涉及知識產權侵權，平台被起訴至法院，最終法院判定平台未盡到審查注意義務，存在主觀過錯，其行爲已經構成幫助侵權。用戶之於NFT平台，就如同NFT平台之於聯盟鏈底層技術提供商，當侵權違法行爲發生時，底層技術公司僅以盡到審核義務作爲抗辯理由，似乎無法排除法律風險。

二、NFT平台違規开放二級市場涉嫌犯罪，底層技術服務商是否構成幫助信息網絡犯罪活動罪

2022年NFT市場交易量較2021年不減反增，一片熱鬧的背後也呈現出行業的魚龍混雜，炒作、與金融掛鉤、虛假宣傳等違規操作頻發。相較於海外市場的NFT採用以太坊等公鏈、直接或間接與虛擬貨幣掛鉤、金融屬性明顯等，我國NFT雖然多是基於聯盟鏈且未开放二級市場，但是亦不排除NFT平台鋌而走險，通過开通轉贈、轉售等功能變相开通二級市場。

那么，如果NFT發行方違規开放並操縱二級市場從而涉嫌非法經營、銷售侵權復制品、非法集資、集資詐騙等刑事犯罪的，作爲爲該NFT平台提供區塊鏈底層技術的服務商，是否會因爲提供網絡技術服務而涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪？幫信罪的主觀“明知”和“推定明知”需要依據客觀行爲判斷，那么提供區塊鏈技術的服務方的審核義務邊界在何處？哪些行爲可以推定技術服務方不具有主觀明知性？

我國《刑法》第二百八十七條之二規定，【幫助信息網絡犯罪活動罪】明知他人利用信息網絡實施犯罪，爲其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。從法條出發，若NFT平台違法，底層技術服務商因提供技術“背鍋”構成幫信罪的，需要分析以下幾層問題：一、提供區塊鏈技術是否屬於客觀上提供了幫助行爲？二、若區塊鏈技術符合幫信罪“技術支撐”，底層技術提供商是否構成“明知”？三、底層技術服務提供的“犯罪幫助“，在何種情況下會構成“情節嚴重”？

首先，關於“幫助行爲”。《刑法》第287條之二中列舉了“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”，實踐中由於無法窮盡一切幫助行爲，因此立法中以“等”字留有余地。實踐中，無論是NFT平台還是普通用戶鑄造NFT作品都無法脫離區塊鏈底層技術，雖說技術中立、技術無罪，但是若被違法犯罪份子利用，爲其提供技術支撐，最終導致衆多受害者損失慘重，一定程度上技術服務商有可能會被認定爲提供幫助行爲。同時，根據兩高《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十一條的規定：“爲他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行爲人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：(一) 經監管部門告知後仍然實施有關行爲的；(二) 接到舉報後不履行法定管理職責的；(三) 交易價格或者方式明顯異常的；(四) 提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；(五) 頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；(六) 爲他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；(七) 其他足以認定行爲人明知的情形。”換言之，僅提供技術服務也可能會被認定幫信罪，技術服務提供商必須履行嚴格的法定管理職責，以避免違法犯罪的發生。若對違法犯罪行爲視若無睹，或是提供隱蔽的技術幫助繞开監管，將被判定爲提供“幫助行爲”。

其次，關於“明知”的認定。幫信罪對“明知”的認定目前司法實踐中多採用將“可能性認知”與“明知”畫上等號，舉個簡單的例子，我們處理過的虛擬貨幣OTC商家收到贓款被檢察院以幫信罪起訴到法院的案件中，大部分證明“明知”的證據都是來自於被告人的口供，比如：要認定嫌疑人構成幫信，那么就先證明嫌疑人對上遊涉嫌電信詐騙“明知”，於是偵查機關就會提問犯罪嫌疑人是否知道自己交易虛擬貨幣可能會收到贓款，犯罪嫌疑人一般會回答“知道”（因爲這是行業中常見的現象），在獲得這個口供以後，辦案人員處理幫信案件中就會天然的認爲主觀上的“明知”已經不攻自破了，不需要其他的證據再進行補證，事實上，其他的客觀證據也確實難以證明存在“明知”。那么，類比區塊鏈技術服務企業，提供底層技術的公司對NFT生態一定也具備基礎的認知，對於NFT發行和流轉過程中可能產生的身份信息、交易信息等隱私數據的泄漏，欺詐、虛假宣傳等犯罪底層技術公司雖不希望發生且盡力避免後，若仍然發生，那么，司法機關抽絲剝繭後是否也會因技術公司雖不“具體明知”，但“可能知曉”服務對象有存在利用信息網絡實施犯罪的風險，而被以幫信罪打擊呢？我們不得而知。

第三，關於 “情節嚴重”的認定。兩高《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十二條的規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，爲其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定爲刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”：“（一）爲三個以上對象提供幫助的；（二）支付結算金額二十萬元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；（四）違法所得一萬元以上的；（五）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重後果的；（七）其他情節嚴重的情形。實施前款規定的行爲，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標准五倍以上，或者造成特別嚴重後果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行爲人的刑事責任。”此條規定中“爲三個以上對象提供幫助的”認定標准，是按照爆雷項目方作爲獨立個體計算，還是按照項目方團隊成員計算？另外，“違法所得一萬元以上的”認定標准是將違法犯罪項目方支付的服務報酬認定爲技術服務商的違法所得，並依據技術服務商籤約提供服務所獲報酬計算？“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重後果的”的認定似乎更容易符合，畢竟項目方“跑路”的威力和影響還是相當大的。

三、NFT項目方構成集資詐騙，底層技術服務商是否以集資詐騙罪共犯論處

一方面，要判斷底層技術服務商是否會構成集資詐騙罪的共犯前，需先理解何爲共犯。共犯在刑法中的概念指的是兩人以上共同故意犯罪，共犯需要具備下面幾種條件：（一）主觀上必須有共同犯罪的故意。共同犯罪的故意使各共同犯罪人的行爲彼此聯系，相互默契，結合成爲一個統一的犯罪行爲，共同導致危害結果的發生。（二）共犯在客觀上必須有共同的犯罪行爲。各共同犯罪人在實施共同犯罪時，盡管所處的地位、具體的分工、參加的程度、甚至參與的時間等可能有所不同，但他們的行爲都是爲了達到同一犯罪目的，指向相同的目標，從而緊密相聯，有機配合，各自的犯罪行爲都是整個犯罪活動的組成部分。在發生危害結果的情況下，共同犯罪人所實施的犯罪行爲都與發生的犯罪結果之間有因果關系。（三）必須具有共同的犯罪客體。即共同犯罪人的犯罪行爲必須指向同一犯罪客體，這是共同犯罪的成立必須有共同的犯罪故意和共同的犯罪行爲的必然要求。也就是說，底層技術服務商若要作爲共犯論處，應也要滿足集資詐騙罪的構罪要件。

另一方面，根據《刑法》第一百九十二條的規定：“【集資詐騙罪】以非法佔有爲目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒，並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”換言之，要構成此罪必須符合兩個要件“非法佔有爲目的”和“使用詐騙方法集資”，那么區塊鏈技術服務商正常的合規經營之下，很難套上這兩個要件，也就不易按照集資詐騙罪共犯判定，但是，在實務過程中，確實存在一些不法分子因爲自己發行的項目沒有知名度，於是就假借“金融創新”“某知名區塊鏈”的旗號，非法吸收資金，侵害公衆合法權益，這時候，如果區塊鏈技術公司未及時制止，很可能在公安偵查階段受到牽連。

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標題：NFT數藏平台割韭菜-聯盟鏈底層技術企業慌不慌？

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