數藏平台涉嫌非法集資構成要件小議

數藏行業作爲近幾年興起的新鮮事物，因爲其科技和金融屬性一時間發展迅猛，高歌猛進中行業發展良莠不齊。近期多家數藏平台實控人或被採取強制措施，或被追訴判刑，罪名以涉嫌集資詐騙罪居多。 

根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》：“第一條  違反國家金融管理法律規定，向社會公衆（包括單位和個人）吸收資金的行爲，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定爲刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款”：（一）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公开宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公衆即社會不特定對象吸收資金。” “第二條  實施下列行爲之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公衆存款罪定罪處罰：（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務爲主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；“第七條  以非法佔有爲目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行爲的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定爲“以非法佔有爲目的”：（六）隱匿、銷毀账目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；”

可見《解釋》明確了非法吸收公衆存款罪的四個構罪要件，即主體非法性、公开宣傳性、向社會不特定對象吸收資金、承諾還本付息或給付回報。這“四性”特徵共同構成了非法吸收公衆存款罪的成立標准。 

1.非法性

《意見》第一點規定，人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作爲依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。在該類案件中，辦案部門一般通過審查平台是否辦理過相關證照，是否進行過諸如區塊鏈備案，是否开設過二級市場，數字藏品是否上鏈，數字藏品是否具有價值來判斷該平台是否具有非法性。  

2.公开性和社會性

“公开性”是指行爲人通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公开宣傳進行融資活動。“社會性”是指行爲人具有“向社會公衆即社會不特定對象吸收資金”這一行爲。在該類案件中，辦案部門一般通過審查平台的的獲客宣傳方式，是否有借助互聯網的形式諸如群聊、公衆號等進行廣告宣傳，平台的投資者人數及平台流水金額來判斷是否具有公开性和社會性。 

3.利誘性

“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報” 。該利誘性應該是一種對投資者的虛假承諾，保本付息違背了投資經營者盡責、投資者自負的原則，是一種帶有欺騙性質的承諾。在該類案件中，辦案部門一般通過審查平台宣傳過程中是否具有各種形式的保本承諾，諸如承諾在某一價位對藏品進行回購，或承諾用實物或者其他替代品進行返還；是否對投資者謊稱只要投資達到一定流水會提前告知內幕消息或者優先回購等。

根據《解釋》的規定，以下的形式可以認定爲非法佔有的目的：

  第七條  以非法佔有爲目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行爲的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定爲“以非法佔有爲目的”：（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；　（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用於違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀账目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。

在該類案件中，辦案部門一般通過審查平台是否有隱匿、銷毀账目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的平台關閉攜款逃匿的行爲。值得一提的是實務中很多平台通過各種形式進行“軟跑路”，如果該類行爲產生讓投資者損失無法彌補的相同法律效果的，一般也會被認爲是具有非法佔有目的的表現形式。此外，投資者者損失資金的去向也是辦案部門審查的重點，平台的盈利模式是否來自投資者的損失往往成爲判斷平台是否是騙局的關鍵。

當平台具備前文所述的非法性、社會性和公开性、利誘性，同時在宣傳手段上具有虛假承諾保本、虛假宣傳數字藏品價值，利用虛假消息或者資金優勢進行交易操盤，利用老鼠倉進行非法獲利，並在獲利後搞假破產、假倒閉或者“軟跑路”的，則會涉嫌集資詐騙犯罪。

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